| De la qualité des diagnostics techniques immobiliers
Par Gwénaëlle DURAND-PASQUIER, pour EX’IM
Docteur en droit. Maître de conférences à l’Université de Rennes I.
Responsable de chronique à la Revue Construction Urbanisme.
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De la qualité des diagnostics techniques immobiliers
Par Gwénaëlle DURAND-PASQUIER
Docteur en droit. Maître de conférences à l’Université de Rennes I.
Responsable de chronique à la Revue Construction Urbanisme.
La soussignée, Gwénaëlle Durand-Pasquier, consultée au sujet de l’incidence de la qualité des diagnostics techniques immobiliers sur les actes juridiques auxquels ils se trouvent annexés1, ainsi que sur la responsabilité consécutive des intervenants à ces actes, émet l’avis
suivant :
I. Rappel de la réglementation et application dans le temps
L’obligation d’annexer des diagnostics techniques aux actes de vente et aux baux d’immeubles répond, de façon très contemporaine, à une réglementation protéiforme.
L’objectif a été, néanmoins, d’assurer une information complète et de qualité aux consommateurs immobiliers. Cet objectif est garanti par un encadrement strict des documents requis (1) et des diagnostiqueurs compétents pour les réaliser (2). L’entrée en vigueur récente de ces dispositions impose cependant de revenir sur leur application dans le temps (3).
1°. Les documents : Liste, contenu et durée de validité des diagnostics
Le nombre, le contenu et la durée de validité des diagnostics requis suivent une réglementation d’application distributive.
a) La liste des documents requis diffère selon les actes juridiques
Pour ce qui est de la vente d’immeuble, la réglementation résulte des articles L. 271-4 et
suivants du Code de la construction et de l’habitation (CCH), issus de l’ordonnance n°2005- 655 du 8 juin 2005, complétée par les lois n°2006-872 du 13 juillet 2006, dite loi ENL et n°2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques. Il en résulte qu’à
compter du 1er novembre 2007, un dossier de diagnostics techniques doit impérativement être
annexé à toute promesse ou, à défaut de promesse, à l’acte authentique emportant vente de tout ou partie d’un immeuble bâti. Le contenu du dossier varie néanmoins selon l’affectation de l’immeuble.
1 La présente contribution se cantonne aux documents requis en cas de vente ou de bail d’un immeuble. Ne sont pas abordés les documents issus des recherches systématiques du risque d’amiante, ni les exigences préalables à des travaux. Cette contribution ne vise ensuite que la réglementation future et en vigueur.
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- Pour les immeubles ou parties d’immeuble à usage d’habitation, il comprend :
1) Le constat de risque d’exposition au plomb prévu aux articles L. 1334-5 et L. 1334-6 du
Code de la santé publique.
2) L’état mentionnant la présence ou l’absence de matériaux ou produits contenant de l’amiante prévu à l’article L. 1334-13 du Code de la santé publique.
3) L’état relatif à la présence de termites dans le bâtiment, prévu à l’article L. 133-6 du CCH.
4) L’état de l’installation intérieure de gaz prévue à l’article L. 134-6 du CCH.
5) Dans les zones mentionnées au I de l’article L. 125-5 du Code de l’environnement, l’état des risques naturels et technologiques prévu au deuxième alinéa du I de l’article L. 125-5.
6) Le diagnostic de performance énergétique prévu à l’article L. 134-1 du CCH.
7) L’état de l’installation intérieure de l’électricité prévu à l’article L 134-7 du CCH.
8) Le document établi à l’issu du contrôle des installations d’assainissement non collectif mentionné à l’article L. 1331-11-1 du Code de la santé publique.
- En cas de vente d’immeuble à construire soumise à l’article L. 261-1 du CCH, le dossier est identique hormis le diagnostic de performance énergétique.
- Pour les immeubles non affectés à l’habitation, l’article L. 271-4 alinéa 3 du CCH requiert :
1) L’état mentionnant la présence ou l’absence de matériaux ou produits contenant de l’amiante prévu à l’article L. 1334-13 du Code de la santé publique.
2) L’état relatif à la présence de termites, prévu à l’article L. 133-6 du CCH.
3) Dans les zones mentionnées au I de l’article L. 125-5 du Code de l’environnement, l’état des risques naturels et technologiques prévu au deuxième alinéa du I de l’article L. 125-5.
4) Le diagnostic de performance énergétique prévu à l’article L. 134-1 du CCH.
5) Le document établi à l’issu du contrôle des installations d’assainissement non collectif
mentionné à l’article L. 1331-11-1 du Code de la santé publique.
- Finalement, lorsque l’immeuble est soumis aux statuts de la copropriété ou fait l’objet de droits réels immobiliers ou de parts donnant droit ou non à l’attribution ou à la jouissance en propriété, le constat de risque d’exposition au plomb porte exclusivement sur la partie privative affectée au logement et les états relatifs aux termites et à l’installation intérieure de
gaz et d’électricité sur la partie privative du lot.
Pour ce qui est du bail, l’article 3-1 de la loi du 6 juillet 1989, introduit par l’ordonnance du 8 juin 2005, impose la remise d’un dossier de diagnostics techniques lors de
la conclusion ou du renouvellement du contrat. Cette obligation vise au premier chef les baux d’habitation et à usage mixte. Mais elle s’applique également aux locations à caractère saisonnier, aux locations de meublés, aux locations attribuées ou louées en raison de
l‘exercice d’une fonction ou de l’occupation d’un emploi et aux locations consenties aux travailleurs saisonniers. Ce dossier comprend : A compter du 1er juillet 2007, le diagnostic de
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performance énergétique, dont le contenu à été défini par un arrêté du 3 mai 20072, ainsi que
l’état des risques naturels. Ces documents seront accompagnés, à compter du 12 août 2008 du
constat de risque d’exposition au plomb.
b) Le champ d’application, le contenu et la présentation des documents sont ensuite détaillés, soit par la loi, soit par des décrets et arrêtés d’application, lesquels recourent à la technique des modèles types.
- Le constat de risque d’exposition au plomb (CREP) ne s’applique qu’aux constructions
antérieures au 1er janvier 1949. Son objet, de nombreuses fois réformé3 est strictement
encadré. La loi impose un repérage des revêtements contenant du plomb, un relevé des facteurs de dégradations du bâti, ainsi qu’une notice d’information. Le contenu du CREP est défini par trois décrets des 25 avril4, 8 juin5 et 31 août 20066. Ces textes imposent au
diagnostiqueur de préciser la concentration en plomb des revêtements et de délivrer la méthode d’analyse usitée. Ces dispositions sont complétées par un arrêté du 25 avril 20067qui propose un modèle type.
- Le constat relatif à la présence de matériaux et produits contenant de l’amiante vise les immeubles bâtis dont le permis de construire à été délivré avant le 1er juillet 1997. Il porte sur les produits et matériaux mentionnés à l’annexe 13-9 du Code de la santé publique. Les articles R. 1334-24 et R. 1134-26 de ce Code, issus du décret n°2006-1114 du 5 septembre
2006, imposent que ce constat indique la localisation des matériaux, leur état de conservation, les travaux de retrait et de confinement, les consignes générales de sécurité à adopter (y compris les procédures d’élimination), ainsi qu’une fiche récapitulative.
- L’état relatif à la présence de termites ne concerne, selon l’article L. 133-6 du CCH, que la vente d’un bien situé dans une zone délimitée par arrêté préfectoral. Le décret n°2006-1114 du 5 septembre 20068 précise le contenu de document. Le diagnostiqueur doit identifier
l’immeuble en cause, indiquer les parties visitées et celles qui n’ont pu l’être, les éléments infestés par la présence de termites et ceux qui ne le sont pas, puis signer et dater l’état9.
- L’état de l’installation intérieure du gaz se cantonne aux immeubles comportant une installation intérieure de gaz de plus de 15 ans. L’article R. 134-7 du CCH, issu du décret n°2006-1147 du 14 septembre 2006, impose une description de l’état des appareils fixes de chauffage, de production d’eau chaude sanitaire et ceux mettant en oeuvre un moteur
2 JO., 17 mai 2007, p. 9525
3 Ces dispositions modifient celles issues de Loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé
publique, JO 11 août 2004
4 D. n°2006-474 du 25avril 2006, JO., 26 avril 2006
5 D. n°2006-676 du 8 juin 2006, JO., 10 juin 2006
6 D. n°2006-1099 du 31 août 2006, JO. 1er sept. 2006
7 JO., 26 avril 2006, p.6286
8 JO., 7 sept. 2007
9G. Durand-Pasquier, « Précisions sur les diagnostics techniques immobiliers », Const. -Urb. oct. 2006, com. n°
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thermique alimenté par le gaz, de l’état des tuyauteries fixes d’alimentation en gaz et de leur accessoires, ainsi que celle de locaux où fonctionnent les appareils à gaz. L’état est réalisé sans démontage des éléments d’installation. Un arrêté du 6 avril 2007, complété par un arrêté du 29 octobre 200710 défini le modèle et la méthode de ce document.
- L’état des risques naturels issu de la loi du 30 juillet 2003 est exigible à compter du 1er juin
2006. Il repose sur un modèle défini par un arrêté du 13 octobre 200511.
- Le diagnostic de performance énergétique s’applique à tout bâtiment ou partie de bâtiment
clos et couvert à l’exception des constructions prévues pour une utilisation égale ou inférieure
à deux ans, des bâtiments dont la surface hors d’oeuvre brute est inférieure à 50 mètres carrés,
des bâtiments à usage agricole, artisanal ou industriel autres que les locaux servant à l’habitation, des bâtiments servant de lieux de culte et des monuments historiques classés ou inscrits à l’inventaire. Les dispositions réglementaires issues du décret n°2006-1147 du 14 septembre 2006 et codifiées aux articles R. 134-2 et R. 134-3 précisent en outre l’objet du
DPE. Des distinctions sont opérées en fonction du type de bâtiment et de la présence d’un chauffage collectif. Elles ont été complétées par quatre arrêtés des 15 septembre 200612, 21 septembre 200713 et 3 mai 200714 qui proposent des modèles et les méthodes d’élaboration des DPE, les premiers concernant la vente et le dernier le bail.
- L’état de l’installation intérieure de l’électricité vise les immeubles dont l’installation électrique a été réalisée depuis plus de 15 ans. La loi dispose que ce document est produit en vue d’évaluer les risques pouvant porter atteinte à la sécurité des personnes. Aucun décret
d’application ne détaille cependant pour l’heure son objet.
c) L’article R. 271-5 du CCH arrête ensuite la durée de validité de chacun de ces
documents. Le diagnostic termites est valable 6 mois, le DPE dix ans et celui relatif au gaz trois ans. En revanche, le document relatif au plomb est valable un an, sauf s’il conclu à une concentration inférieure à un seuil défini par arrêté, auquel cas sa durée est illimitée. Il en va de même du document amiante, également à durée illimitée.
10 JO, 12 décembre 2007
11 JO 18 novembre 2005.
12JO 28 sept. 2006, cf. G. Durand-Pasquier, « La mise en oeuvre du diagnostic de performance énergétique »,
const.-Urb. nov. 2006, com. n° 41
13JO.28 dec. 2007, p.21537
14 JO 17 mai 2007, p.9525
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2°. Les diagnostiqueurs : certification et assurance
La qualité des documents, gage de la sécurité des transactions et d’égalité entre consommateurs, passe par l’encadrement des auteurs de diagnostics. Aussi, la réglementation impose-t-elle de recourir à un professionnel dont les compétences ont été strictement définies
(a). L’impérativité de cette exigence se traduit par de lourdes sanctions (b).
a)La compétence des diagnostiqueurs se trouve strictement définie aux articles L.
271-6 et R. 271-1 à R. 271-4 du CCH, issus de l’ordonnance du 8 juin 2005 et du décret du 5
septembre 200615.La technique retenue est tout d’abord celle de la certification. Ne peuvent
ainsi établir le DDT que les personnes physiques dont les compétences ont été certifiées ou
des personnes morales dont les salariés vérifient cette condition. Le procédé est lui-même très
encadré. La certification est octroyée par un organisme accrédité par le Comité français
d’accréditation ou un organisme européen équivalent. Valable 5 ans, moyennant des
vérifications intermédiaires du travail effectif du certifié, la certification est accordée pour
chaque diagnostic au terme d’un examen théorique et pratique dont les critères sont édictés
par les arrêtés des 16 octobre16, 30 octobre17 21 novembre 200618 et 6 avril 2007 relatifs au
DPE, à l’état parasitaire termites, au constat amiante et à l’état de l’installation intérieure de
gaz19. Le professionnel se trouve ensuite tenu de souscrire une assurance dont le montant de
garantie s’élève au moins à 300 000 euros par sinistre et 500 000 euros par année d’assurance.
Finalement, l’article L. 271-6 lui impose de présenter des garanties d’indépendance et
d’impartialité. Ainsi, ne doit-il avoir aucun lien avec le propriétaire ou son mandataire.
b) L’efficacité de ces mesures est assurée par deux moyens. De façon préventive,
l’article R. 271-3 du CCH impose la remise, lors de chaque intervention, d’un document par
lequel ce professionnel atteste sur l’honneur se trouver en situation régulière et disposer des
moyens en matériel et en personnel nécessaires à l’établissement des diagnostics composant le
dossier. De façon punitive, l’article R 271-4 du CCH sanctionne au pénal tout vendeur ayant
recourt à un professionnel ne satisfaisant pas aux conditions légales de compétences
d’organisation, d’assurance, d’impartialité et d’indépendance. L’infraction est passible d’une
amende de 5ième classe. Elle n’est par ailleurs nullement exclusive d’autres sanctions au civil,
à l’encontre du vendeur comme des autres intervenants à l’acte (cf infra).
L’entrée en vigueur progressive de certains diagnostics puis du DDT impose toutefois de
tenir compte d’une période transitoire.
15 D. n° 2006-1114, 5 sept. 2006, JO 7 sept. 2006, p. 13270.
16 JO, 27 octobre 2006
17 JO 11 nov. 2006, p.17016
18 JO 5 dec. 2006, p. 18272
19 JO 26 avril 2007.
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3°. L’application de la réglementation dans le temps
La réglementation relative aux diagnostics immobiliers s’est opérée par sédimentation. Le
choix a été fait d’une entrée en vigueur progressive, laquelle est fonction des actes juridiques
concernés, mais aussi des diagnostics exigibles. Cet étalement dans le temps, combiné avec la
durée de validité des diagnostics et les exigences de certification des diagnostiqueurs,
implique de tenir compte d’une période transitoire. Deux principes la commandent.
a) Le principe de l’effet immédiat de la loi20 impose l’annexion d’un dossier de
diagnostics techniques complet à toutes les promesses et actes authentiques de vente conclus
depuis le 1er novembre 2007, ceci nonobstant l’antériorité de l’émission de l’offre. Le même
principe préside à la conclusion des promesses et contrat de bail. Tout acte conclu à compter
du 1er juillet 2007 requiert l’annexion du diagnostic de performance énergétique, ainsi que
l’état des risques naturels. Ceux conclus à partir du 12 août 2008 devront présenter en plus le
constat de risque d’exposition au plomb. Deux précisions sont à noter cependant, eu égard à la
liste présentée à l’article L. 271-4 du CCH. Le document figurant au 8°, à savoir le contrôle
des installations d’assainissement, n’est en réalité exigible qu’à compter du 1er janvier 2013.
La Loi n°2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques diffère en effet
les contrôles jusqu’à ce jour. Une nuance sera apportée cependant sur le terrain de la
responsabilité des intervenants à l’acte (cf. infra). Par ailleurs, en raison de la paralysie
qu’entraîne parfois le jeu des décrets d’application21, l’état de l’installation intérieure
d’électricité, qui figure au 7°, n’est pas encore exigible, faute de décret d’application. Une
concertation est cependant en cours en vue son élaboration22.
Les diagnostics requis s’entendent, quant à eux, de documents en cours de validité lors
de la promesse et de l’acte authentique. Ceci, bien que la réglementation de la vente soit
contradictoire. En effet, la lettre de l’article R. 271-5 du CCH renvoie, pour l’appréciation de
la validité des documents, alternativement à la date de la promesse de vente « ou » à la date de
l’acte authentique. Cependant, l’article L. 271-5 prévoit le remplacement de tout document
qui n’est plus en cours de validité à la date de l’acte authentique. Or, la hiérarchie des normes
impose de suivre ce dernier texte. Par ailleurs, en raison de l’entrée en vigueur le 1er
novembre 2007 des exigences de certification des diagnostiqueurs, un diagnostic n’est
valable, à compter de ce jour, qu’à la condition de provenir d’une personne certifiée. Dans, la
mesure où certains des diagnostics composant le dossier technique étaient exigibles dès avant
le 1er novembre23, une période transitoire est cependant à prendre en compte.
20 P. Roubier, Le droit transitoire- conflit des lois dans le temps-, Dalloz-Sirey, 2ième ed.1960
21 Sur ce point : Ph. Malaurie, P. Morvan, Introduction générale, Defrenois, 2ième ed. 2005
22 Questions n°298, 1852 et 2108, JOAN du 30 oct.2007, p. 6748 et 6749
23Ainsi, l’état mentionnant la présence ou l’absence de matériaux ou produit de construction contenant de
l’amiante était exigé à l’article L. 1334-7 du Code de la santé publique, issu de la loi n° 200-1208, du 13
décembre 2000 (dite loi SRU), complété par le décret n° 2002-839 du 3 mai 2002. De même, un constat de
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b) Le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle conduit à admettre en effet la
validité des documents établis par des diagnostiqueurs non certifiés, avant le 1er novembre
2007. Un communiqué de la DGUCH du 31 octobre 2007 est d’ailleurs en ce sens. La Cour
de cassation et le Conseil d’Etat s’entendent en effet pour appliquer le principe de nonrétroactivité,
posé à l’article 2 du Code civil, non seulement aux normes législatives mais
aussi réglementaires24. Il en découle que la validité d’un acte juridique s’apprécie à la lumière
de la règlementation en vigueur au jour de sa conclusion. Par suite, la règlementation nouvelle
relative à la certification n’entache nullement de vice les contrats conclus avant le 1er
novembre 2007 par un diagnostiqueur non certifié. De même en est-il des ventes et baux
conclus avant cette date sur la base desdits documents. Mais le document en lui-même
conserve également toute sa valeur. Cela signifie qu’il peut valablement être annexé à un acte
conclus depuis le 1er novembre 2007. Une approche exégétique du décret n°2006-1147 du 5
septembre 200625, relatif au diagnostic de performance énergétique conforte cette analyse.
Prenant acte de l’entrée en vigueur du DPE le 1er novembre 2006, soit un an avant les
exigences de certification, l’article 3 dispose que « jusqu’au 1er novembre 2007, par
dérogation aux dispositions de l’article R. 134-4, le DPE peut être réalisé par un technicien
qualifié ». L’adjectif « qualifié » déroge ici aux exigences de certifications réglementaires.
Ainsi un diagnostic réalisé avant le 1er novembre 2007 par des opérateurs respectant les
conditions d’alors peut valablement être annexé à un nouvel acte juridique dans la limite de sa
durée de validité.
Cette nuance écartée, la réglementation relative aux diagnostics techniques
immobiliers subordonne rien moins que la validité des actes juridiques auxquels ces
documents doivent être annexés.
risque d’exposition au plomb, remplaçant l’ancien état des risques d’accessibilité au plomb, l’était depuis la loi
n° 2004-806 du 9 août 2004, modifiée par l’ordonnance du 8 juin 2005, visant un simple contrôleur agrée. Et,
s’agissant de l’état relatif à la présence de termites, l’article 9 de la loi du 8 juin 1999 imposait simplement que
les fonctions d’expertises ou de diagnostic soient exclusives de toute autre activité de traitement préventif,
curatif ou d’entretien et de lutte contre les termites.
24 Cf. not. Cass. Com., 13 décembre 1994, D. 1995, p.372
25 JO., 7 sept. 2006
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II. Conséquences de la réglementation sur les actes de vente ou de bail
C’est animé d’objectifs multiples, touchant tour à tour à des considérations de santé
publique, d’écologie ou encore consuméristes, que législateur et gouvernement ont édicté la
réglementation relative aux diagnostics techniques immobiliers. Et cette disparité se ressent
dans les sanctions retenues, pour le défaut de production de tel ou tel document. Reste qu’à
chaque fois, n’a été envisagée que l’absence complète de remise d’un diagnostic. En pratique,
cette hypothèse n’apparaît pourtant pas exclusive. La mauvaise qualité de ces documents ou
leur annexion défectueuse est également de nature à entraîner des conséquences considérables
sur les actes juridiques de vente ou de bail. Doivent ainsi être envisagés, à coté d’un défaut
complet de remise d’un diagnostic (1), la remise d’un document erroné ou mal présenté (2)
ainsi qu’une remise tardive (3).
1°. Le défaut de remise d’un document
Le défaut de remise d’un document se trouve expressément sanctionné aux articles
L.271-4 du CCH et 3-1 de la loi de 1989, qui visent successivement les ventes et les baux. La
nature du contrat importe peu cependant. Les solutions retenues sont transversales et
permettent une analyse conjointe. Ainsi, au terme du droit spécial, trois sanctions s’appliquent
distributivement, selon le diagnostic omis. A ces sanctions de droit spécial, établies bien
souvent a minima, s’ajoutent cependant celles issues du droit commun. Car en effet, le
principe qui veut que le spécial déroge au général ne vaut qu’en présence de dispositions qui
se recoupent26. Par suite, en dépit du silence de la loi, c’est bien souvent la validité du contrat
de vente ou de bail qui pourra être remis en cause du fait de l’absence de l’un des diagnostics.
L’application distributive du droit spécial implique cependant d’isoler la sanction, sévère, du
défaut d’état des risques naturel (a), celle, de principe, qui vise tous les autres diagnostics (b),
et finalement le cas de non production d’un DPE (c).
a) Le défaut d’annexion de l’état des risques naturels appelle une sanction stricte.
L’article L 125-5 du Code de l’environnement dispose que « l’acquéreur ou le locataire peut
poursuivre la résolution du contrat ou demander au juge une diminution du prix ». Ainsi, la
validité de l’acte, ou tout du moins son équilibre, sont directement gouvernés par la remise de
ce document. Cette sanction reprend très exactement celles des actions rédhibitoires et
estimatoires consécutives à la découverte d’un vice caché. Elle semble donc exclusive. Ce
recoupement appelle l’application de l’adage specialia generalibus derogant27. Seul le droit
spécial peut s’appliquer. La garantie des vices cachés se trouve donc exclue pour les défauts
26J.-L. Bergel, Méthodologie juridique, PUF, coll. Thémis, 1ere ed. 2001, spéc. p.193
27H. Roland, H. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4ième ed., 1999, n°418, p.843
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concernés. On notera cependant que la solution est favorable à l’acquéreur comme au preneur.
Ceux-ci ne se trouvent alors pas soumis à l’exigence du bref délai. Dans le silence du
législateur, l’action de l’article L. 125-5 du Code de l’environnement répond à la prescription
de droit commun.
b) Le défaut d’annexion des autres diagnostics reçoit au contraire une sanction de
principe qui, telle qu’aménagée par le droit spécial de la vente d’immeuble et du bail s’entend
clairement d’une solution a minima. Il résulte des articles L. 271-4 du CCH et 3-1 de la loi de
1989 qu’en l’absence d’un des documents, le propriétaire vendeur ou bailleur est déchu du
droit de s’exonérer de la garantie des vices cachés. Ainsi, le législateur a opportunément
écarté tout formalisme ad validitatem, qui aurait conduit à une nullité systématique de l’acte.
Pour autant, la solution retenue, restreinte, n’apparaît nullement exclusive.
La sanction retenue par le législateur s’avère relativement restrictive, dans sa mise en
oeuvre comme dans ses effets. Sa mise en oeuvre implique en effet la stipulation préalable
d’une clause de non garantie des vices cachés valable. Certes, on sait cette clause fréquente.
Cependant, la jurisprudence en interprète restrictivement la validité. Présumant de façon
irréfragable la mauvaise foi des vendeurs professionnels, la Cour de cassation la répute non
écrite dès lors que l’acquéreur n’est pas lui-même un professionnel de la même spécialité28.
La qualité de vendeur de professionnel semble bien entendue plus strictement qu’auparavant.
Ainsi, une société d’assurance effectuant des opérations immobilières ne constitue pas, selon
la Cour de cassation, un vendeur professionnel29. Cependant, il suffit de rapporter la preuve
de la mauvaise foi de tout vendeur30 pour rendre à nouveau la clause inefficace31. La sanction
du défaut de production d’un diagnostic relève donc d’un champ d’application strictement
cantonné. Par ailleurs, le droit spécial de la vente d’immeuble et du bail en borne également
les effets. La lettre de la loi dispose en effet qu’à défaut d’annexion d’un diagnostic, la
déchéance de l’exonération s’applique aux vices cachés « correspondants ». L’exonération
28Une jurisprudence constante présume de façon irréfragable la mauvaise foi du vendeur professionnel. Elle ne
retient qu’une présomption réfragable vis à vis d’un acheteur professionnel de la même spécialité. La clause
élusive de garantie constitue, par ailleurs, une clause abusive au terme de l’article L. 132-1 du Code de la
consommation. P. PUIG, Contrats spéciaux, Dalloz, Coll. Hypercours, 2005, spéc. n° 479 et 480, p. 270
29Cass. 3ième civ., 25 avril 2007, Cont. conc. conso. 2007, comm. 200, note L. Leveneur
30Ainsi, une Cour d’appel retient à bon droit qu’un vendeur professionnel ne peut se prévaloir d’une clause
élusive de garantie des vices cachés aux motifs que cette clause « est valable entre deux professionnels de la
même spécialité, mais qu’il était établi que la société SLE [vendeur] avait connaissance de la présence d’amiante
dans certaines des cellules vendues, et qu’elle a sciemment dissimulé cet élément de dépréciation susceptible de
faire revenir la société Northwalls [acquéreur]sur sa décision de contracter à ce prix » : Cass. Com. 7 novembre
2006, juris-data n° 05-10.793, Pourvoi n° 05-10793, inédit titré.
31La preuve de la mauvaise foi du vendeur est délicate. Ainsi dans une espèce où un vendeur ayant fait réaliser
un diagnostic d’amiante négatif se voyait opposer un second diagnostic, positif, réalisé après, la Cour de
cassation approuve les juges du fond d’avoir appliqué la clause de non garantie des vices aux motifs que la
preuve n’était pas rapportée que le vendeur avait eu connaissance de la présence d’amiante : Cass. 3ième civ., 8
novembre 2006, juris-data n° 05-17.379. Au contraire pour l’application d’une présomption de connaissance du
vice à raison de l’accomplissement de travaux : Cass. 3ième civ., 28 mai 2002, juris-data n° 01-03.166
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continue ainsi à jouer pour tous les défauts extérieurs à l’objet des diagnostics obligatoires32.
Reste que si des vices cachés viennent à se révéler, concernant précisément l’objet du
diagnostic manquant, le propriétaire s’expose à une action rédhibitoire ou estimatoire. La
pérennité du contrat comme son équilibre sont subrodonnés à la production effective des
diagnostics requis.
Ceci d’autant plus que le défaut d’un diagnostic admet, à coté de ce droit spécial,
d’autres sanctions, issues du droit commun des contrats. Cela procède de ce que, au-delà du
document requis lui-même au sens d’intrumentum, le diagnostic présente un contenu
informatif. Or, ainsi qu’il a été rappelé plus haut, l’adage specialia generalibus derogant33, ne
joue qu’en présence de deux niveaux de dispositions qui se recoupent34. Par suite, les
dispositions du droit commun des contrats qui assurent l’intégrité du consentement d’un
cocontractant s’appliquent. Dès lors que les données qui auraient dû faire l’objet du diagnostic
manquant participent de la description du bien objet de la vente ou du bail, l’acquéreur
comme le preneur, qui n’en a pas été informé, peut plaider un vice du consentement. Une
précision toutefois. Si en théorie l’erreur est envisageable, l’articulation avec la sanction des
articles L 271-4 et 3-1 expose le cocontractant à une exception d’irrecevabilité. La Cour de
cassation écarte en effet tout cumul d’actions entre garantie des vices cachés et erreur35. En
revanche, l’action fondée sur une réticence dolosive reste recevable36. Sur ce terrain, le défaut
d’information de l’acquéreur ou du preneur, matérialisé par l’absence d’un diagnostic, expose
le contrat à une action en nullité37. La pérennité comme l’équilibre des actes de vente et de
bail se trouvent donc une nouvelle fois subordonnés à la remise de l’intégralité des documents
composant le Dossier de diagnostics techniques.
Une exception persiste cependant pour le DPE.
32Ainsi, une clause élusive de garantie doit toujours être conseillée. Cette stipulation couvrira la présence de
mérule, par exemple. Par ailleurs, la Cour de cassation facilite l’action en garantie, en adoptant une conception
stricte de la notion de vices apparents. Jugé récemment par l’Assemblée plénière, que l’acquéreur n’a pas à
entreprendre des recherches difficiles, ni à recourir à un expert pour détecter la présence d’insectes xylophages :
Ass. plén. 27 octobre 2006, JCP. 2007, I, 104, obs. A. CONSTANTIN
33H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, Litec, 4ième ed., 1999, n°418, p.843
34Sur ce point : J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, PUF, coll. Thèmis, 1ière ed., 2001, spéc. p.193
35 Ce principe de non-cumul découle d’un revirement de jurisprudence opéré par la première Chambre civile de
la Cour de cassation en 1996, laquelle fût rejointe par la troisième Chambre civile en 2000. Cass. 1ière civ., 14
mai 1996, D. 1997, som. com. p. 345, obs. O. TOURNAFOND, D. 1998, jurisp., p. 305, note JAULT-SESEKE.
Cass. 3ième civ., 7 juin 2000, D. 2002, som. com. p. 1002, obs. O. TOURNAFOND, Cont. conc. conso. 2002,
com. n° 159, note L. LEVENEUR
36Ainsi, jugé que « l’action en garantie des vices cachés n’est pas exclusive de l’action en nullité pour dol »,
Cass. 1ière civ., 6 novembre 2002, Bull. civ. I, n° 260
37Jugé cependant que l’action en réticence dolosive fondée sur la non révélation par le vendeur de la présence de
termites, si elle entraîne la nullité du contrat, empêche également le vendeur de se prévaloir de la clause pénale
qui y est stipulée : Cass. 1ière civ., 20 mars 2007, juris-data n° 06-12.770, Pourvoi n°06-12770, inédit titré
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c) Le défaut d’annexion d’un diagnostic de performance énergétique ne saurait
emporter les mêmes conséquences sur la validité de la vente ou du bail. Cela procède de ce
que le législateur, poursuivant une finalité exclusivement environnementale, est venu préciser
que ni l’acquéreur ( article L. 271-4 du CCH) ni le locataire ( article 3-1 de la loi de 1989),
« ne peut se prévaloir à l’encontre du propriétaire des informations contenues dans le
diagnostic de performance énergétique, qui n’a qu’une valeur informative ». Pris à la lettre, ce
texte ne concerne aucunement l’hypothèse d’un défaut de production du DPE. Il vise bien au
contraire les conséquences juridiques consécutives à sa fourniture. Pour autant, l’esprit de la
loi est clair. Il s’oppose à ce que les informations objet des DPE puissent interférer dans
l’analyse juridique du consentement du preneur ou de l’acquéreur. Par suite, il apparaît
difficile de retenir, avec d’autres auteurs, la nullité du contrat en l’absence de DPE. Les
analogies effectuées avec la jurisprudence relative au droit de la consommation ou au droit
bancaire38, qui fondent des nullités sur l’article 6 du Code civil s’avère inadéquates. Elles
reviennent toutes en effet à une application plus ou moins directe de la théorie des vices du
consentement. Or, précisément la valeur « purement informative » du DPE interdit de
raisonner en terme de vices du consentement. On ne peut considérer que l’objet du DPE
change de nature selon que l’information est ou non divulguée. Une hypothèse persiste
cependant, qui semble envisageable. Il s’agit de « l’essentialisation »39 des données
énergétiques. Le procédé consiste, selon la théorie proposée par M. Collart Dutilleul à
démontrer que dans une espèce précise, l’acquéreur ou le preneur a érigé les données
énergétiques du bâtiment au rang d’élément déterminant de son consentement. Dans ce cas de
figure, le défaut de production du DPE couplé à une erreur excusable du preneur ou de
l’acquéreur ou bien à un dol du propriétaire entacherait le contrat d’une nullité relative. Le cas
semble cependant concerner plutôt au premier chef la remise d’un document erroné et non
l’absence complète de document.
2°. La remise d’un document erroné ou mal présenté
La nature duale des diagnostics, à la fois contenus informatifs et instrumentum, laisse
entrevoir d’autres incidences sur les actes auxquels ils se trouvent annexés. Ces sanctions
soulignent alors l’importance de la qualité des diagnostics établis et annexés aux actes de
vente et de bail, pour la validité même de ces actes. L’hypothèse qui attrait à la remise d’un
document erroné, se dédouble en réalité en raison de l’existence de modèles types
règlementaires de chacun des diagnostics. L’inexactitude du document peut s’induire, d’une
part, simplement de données non conformes à la réalité (a). Mais elle peut découler, d’autre
part, du non respect d’un modèle type (b).
38Dans ce sens, D. BOULANGER, « Le DPE : quelle sanction ? », JCP ed. N. 2006, p. 633.
39 Dans ce sens : J.-M. Delperrier, J.-D. Roché, La vente d’immeuble, 99ème Congrès des notaires, p.598 et suiv.
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a) L’annexion d’un diagnostic présentant des données erronées à un acte de vente
ou de bail emporte des conséquences distinctes selon le document concerné. Le DPE admet à
nouveau un régime à part.
Pour les autres documents, dès lors que l’acquéreur a été mal informé, il est admis à
plaider l’erreur, le dol, la non-conformité ou les vices cachés. Tout dépend alors des données
faussement transmises. Si celles-ci relèvent d’un vice caché, c'est-à-dire de nature à rendre
l’immeuble impropre à sa destination, ce qui n’est pas le cas d’un défaut d’assainissement
notamment40, alors seuls la nullité pour dol et la garantie édilicienne seront ouvertes. En
présence d’une clause de non garantie, l’action impliquera par suite nécessairement la preuve
de la mauvaise foi du vendeur ou du bailleur. Si, en revanche, les données erronées ne
constituent pas un vice caché, l’erreur et la non-conformité sont envisageables. A chaque fois
s’ajoute bien évidement la responsabilité du vendeur, celle du diagnostiqueur (voir celle du
notaire : Cf infra). Acquéreur comme preneur pourraient en effet directement se retourner
contre l’auteur des diagnostic, à raison d’une action en responsabilité délictuelle, la cour de
cassation permettant à un tiers à un contrat de se prévaloir de l’inexécution de celui-ci s’il en
subit un préjudice41. Reste cependant que la responsabilité des diagnostiqueurs ne s’entend
que dans la mesure de leurs obligations42. La Cour de cassation tient compte notamment de la
commande effectuée par le vendeur, lequel a pu ne souhaiter qu’un examen partiel de
l’immeuble43.
La fourniture d’un diagnostic de performance énergétique erroné entraine des
conséquences plus restreintes. La raison réside à nouveau dans l’affirmation de sa valeur
« purement informative ». Celle-ci met en échec toute action fondée sur une appréciation
erronée ou fausse du bien objet du contrat. En revanche, en raison précisément du maintien du
contrat, les responsabilités des intervenants devraient se trouver exacerbées. Cela tient pour
partie au caractère contradictoire de l’esprit des textes. Ces derniers, d’une part, affirment la
valeur uniquement informative de ce document et d’autre part, exigent sa production dès la
conclusion de la promesse, voir même sa mise à disposition auprès de tout candidat acquéreur
ou locataire. Or, selon les modèles types proposés ce document comprend des données
40Pour la cassation d’un arrêt qui avait fait jouer la garantie des vices cachés en raison d’un défaut de
raccordement à un réseau d’assainissement collectif, aux motifs que ce défaut ne rendait pas le bien impropre à
sa destination : Cass. 3ème civ., 28 mars 2007, Cont. Conc. Conso. 2007, comm. 168, note L. Leveneur, RDC.
2007, p. 366, note F. Collart Dutilleul
41Ass. plén. 6 octobre 2006, D. 2006, jurisp., p.2825, note G. VINEY, JCP. ed. G. 2006, II, 10181, concl. A.
GARRIAZO, note M. BILLIAU.
42Contra : Une réponse ministérielle du 27 septembre 2005 semblait pourtant remettre cette solution en cause.
Elle retenait que le diagnostiqueur supporte une obligation de résultat et engage par suite sa responsabilité pour
tout diagnostic erroné, sauf à prouver une cause étrangère « ne lui ayant pas permis de dresser un constat
correct », ce qui semble mettre de côté les données propres à la commande du vendeur ! Rép. min. n°58693,
JOAN, 27 septembre 2005, p.9006.
43Ainsi, pour l’éviction de la responsabilité d’un diagnostiqueur en raison de la présence d’amiante non décelée
dans une cafétéria, aux motifs que le vendeur avait demandé un contrôle de parties distinctes du bâtiment : Cass.
3ième civ., 7 décembre 2005, juris-data n° 04-17.919. De même, consécutivement à la commande d’un « simple
examen visuel » : Cass. 3ième civ., 27 septembre 2006, Bull. civ. III, n°194.
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chiffrées44. Cette incohérence engagera indubitablement à examiner chaque fois l’existence
d’une collusion frauduleuse entre le propriétaire et le diagnostiqueur en présence d’un
document erroné. Toute falsification sera considérée comme une manipulation destinée à
inciter l’acquéreur ou le locataire à souscrire un contrat qui lui est défavorable.
b) L’annexion d’un diagnostic mal présenté renvoie à la fourniture d’un document
éventuellement erroné au fond, mais surtout ne vérifiant pas l’un des modèles types
réglementaires de diagnostics. La détermination des conséquences de cette non-conformité sur
les actes juridiques concernés, ainsi que sur la responsabilité des intervenants dépend alors de
la valeur de ces modèles types45. La question relève ainsi de la théorie des sources du droit et
procède de deux considérations. Ces modèles sont exclusivement définis par arrêtés. Par suite,
ils ne constituent pas des lois au sens formel du terme. Cependant, parce qu’ils sont issus d’un
organe étatique compétent dans l’exercice du pouvoir législatif ou exécutif, il s’agit de loi au
sens matériel du terme, c'est-à-dire de règles de droit écrit obligatoires46. Ces deux
caractéristiques pèsent distinctement sur l’effet des modèles types sur la validité des contrats,
puis sur la responsabilité des intervenants à l’acte (Cf. infra). Pour ce qui est de la validité des
contrats, il convient de distinguer selon que l’acte considéré consiste dans le contrat conclu
entre le diagnostiqueur et son commanditaire ou celui, de vente ou de bail, auquel le
document mal présenté est annexé.
Pour l’acte conclu entre le diagnostiqueur et son commanditaire, la solution découle en
l’état actuel de la jurisprudence, d’un principe assorti d’une exception. Le principe, fondé sur
la liberté contractuelle et l’article 1134 du Code civil, est celui de la validité des contrats
nonobstant l’irrespect d’un règlement. La formation d’un contrat n’est subordonnée qu’aux
dispositions légales et non aux textes infra législatifs. Ce principe se trouve néanmoins
tempéré lorsqu’il apparaît que le règlement bafoué constitue une manifestation de l’ordre
public. L’acte se trouve alors entaché d’une nullité fondée sur l’article 6 du Code civil47. Le
sort des contrats conclus dans l’ignorance des modèles types de diagnostics techniques
dépend, par suite, de l’interprétation de la notion d’ordre public. Des distinctions s’opèrent en
fonction des documents requis. L’impérativité des modèles parait plus évidente lorsque
l’information objet du diagnostic touche à des considérations de santé publique, comme cela
est le cas notamment du constat d’amiante ou du risque d’exposition au plomb.
L’acte de vente ou de bail auquel se trouve annexé un diagnostic non conforme au
modèle type ne semble pas, quant à lui, directement entaché de nullité. La raison tient dans le
fait que l’objet du contrat ne porte pas sur ce document. Cette solution s’induit par ailleurs des
44Une réponse ministérielle du 13 février 2007 précise cependant qu’il est de la responsabilité des
diagnostiqueurs de ne pas établir des « recommandations excessives ou inadaptées ». Rép. Min. n° 108519,
JOAN, 13 février 2007, p.1591
45 Sur les vertus pédagogiques et informatives : J. Léauté, « Les contrats types », RTD civ., 1953, p.429
46 J. Ghestin, G. Goubeaux, Introduction générale, LGDJ, 4ème ed, p.206
47 A. Danis-Fatôme, « Contrat versus textes règlementaires : un conflit nié ? », RDC. 2007, p.1455
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articles L. 271-4 du CCH et 3-1 de la loi de 1989 qui disposent que l’acte dépourvu du
diagnostic requis n’est pas nul. Pour autant, la non conformité à un modèle type devrait
emporter deux conséquences directes sur les ventes et baux concernés. La première résulte
d’une analogie. Il convient de considérer en effet, avec d’autres auteurs48, que le non-respect
du modèle s’assimile à l’absence de document. Par conséquent, la mauvaise qualité du
diagnostic emportera déchéance du droit pour le vendeur ou le bailleur de se prévaloir d’une
clause d’exonération des vices cachés. La seconde conséquence résulte du droit commun des
contrats et de la considération qu’une mauvaise présentation peut tromper ou informer
insuffisamment le preneur ou l’acquéreur. Par suite, c’est la validité même du contrat de vente
ou de bail qui pourra tout de même être remise en cause, par application de la théorie des
vices du consentement.
Ainsi, en plus des responsabilités importantes qui en découleront pour tous les
intervenants à l’acte (Cf. infra), le respect scrupuleux par le diagnostiqueur des modèles types
réglementaires subordonne rien moins que la validité des actes de vente ou de bail. La remise
tardive d’un document rajoute encore, par ailleurs, à la gravité du choix du diagnostiqueur.
3°. La remise tardive d’un document
Bien que la loi reste silencieuse, la remise tardive des documents composant le DDT
constitue un risque supplémentaire pour la validité du contrat. Celui-ci souligne alors d’autant
la nécessité de recourir non seulement à un diagnostiqueur sérieux et se conformant aux
conditions réglementaires, mais aussi capable d’intervenir avec célérité.
Le droit spécial de la vente d’immeuble se montre sur ce point porteur d’incertitudes.
Alors que nombre de dispositions invitent à annexer le DDT dès la promesse de vente49, la loi
n’édicte de sanction qu’en l’absence du dossier « lors de la signature de l’acte authentique de
vente »50. Cette ambiguïté prend une tournure problématique du fait de l’articulation de ces
textes avec l’article L. 271-1 du CCH, qui octroie à l’acquéreur un délai de rétractation de 7
jours à compter de la notification de la promesse. La question se pose alors des conséquences
de la production d’un diagnostic postérieurement à l’écoulement de ce délai. L’hypothèse est
loin de constituer un cas d’école. Dans nombre de cas, pour des raisons de célérité, des
promesses sont encore signées sans que le vendeur ou son conseil n’ait pris le temps de réunir
tous les documents constituant le dossier technique. En pratique, recours est alors opéré à la
48 En ce sens également : J. Lafond, « L’amiante et les ventes de maison individuelles, JCP. ed N. 2002, 1560
49L’article L. 271-4 du CCH impose l’annexion du dossier « à la promesse de vente ou, à défaut de promesse, à
l’acte authentique de vente. Dans le même sens, l’article R. 1334-24, du Code de la Santé publique fixe la
production du constat d’amiante « au plus tard à la date de toute promesse de vente, où à défaut de promesse, à la
date de l’acte authentique,de vente», et l’article L. 134-3 du CCH, oblige les propriétaires offrant un immeuble à
la vente à tenir « le diagnostic de performance énergétique à la disposition de tout candidat acquéreur… ».
50 Art. L. 271-4 II du CCH
- 16 -
technique de la condition suspensive. Un doute peut cependant être émis sur l’efficacité d’un
tel procédé et sur l’obligation qui en résulte pour l’acquéreur de réitérer son consentement.
La réponse divise auteurs et praticiens. Certains, louant l’utilité du procédé, prônent
l’efficacité de la promesse et l’engagement définitif de l’acquéreur51. Tandis que d’autres
plaident rien moins que la dénaturation du concept de condition suspensive. Ils estiment qu’à
défaut d’aléa, l’obtention d’un document technique ne peut être érigée condition, la technique
ne devant pas « parer la mauvaise préparation de son dossier par le vendeur »52. Un arrêt de la
Cour d’appel de Rennes du 8 mai 2007 vient pourtant de consacrer la pratique53. Il retient en
effet qu’une promesse passée sous condition suspensive de l’obtention du constat d’amiante a
pu valablement être notifiée à l’acquéreur, faisant courir le délai de rétractation de l’article L.
271-4 du CCH.
La décision a été saluée pour sa rectitude juridique54. Pourtant, elle ne parvient pas à
convaincre. Certes, techniquement, les informations composant le DDT, qui par définition
préexistent, peuvent valablement être érigées en condition suspensive. L’article 1181 du Code
civil ne cantonne aucunement la condition suspensive aux événements incertains. Un
« événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties » suffit. Cependant, il
convient de souligner à nouveau que les informations concernées touchent directement à la
description du bien objet de la vente. Ainsi usitée, la condition suspensive paraît alors
contrevenir à la finalité du droit de rétractation conféré à l’acquéreur par l’article L 271-1 du
CCH. L’exégèse de ce texte, menée au travers des travaux préparatoires de la Loi SRU55, dont
il est issu, révèle en effet que ce droit de repentir, indéniablement mâtiné de consumérisme, a
été conçu comme une technique de protection du consentement de l’acquéreur. Et cette
analyse se confirme lorsque, recourant à la méthode de la libre recherche scientifique, on
replace ce droit « dans l’esprit du Droit tel qu’il s’exprime dans d’autres textes »56. Bien que
de natures divergentes, les délais de réflexion, facultés de rétractation et droit de repentir
constituent autant de mesures « tendant à l’information» d’un contractant57. D’où la difficulté
à considérer qu’un délai de rétractation puisse courir, de façon à engager définitivement
l’acquéreur, alors que ce dernier n’a pas eu en sa possession les documents relatant des
informations pourtant exigées par la loi. L’on note d’ailleurs en ce sens, l’invitation de la
DGUHC, suite au décret n° 2002-839 du 3 mai 2002, à présenter le constat d’amiante « dès
avant la signature de la promesse, afin que l’acquéreur ait la meilleure connaissance possible
51 En ce sens : N. Côte, «Vente d’immeuble bâti, production du constat amiante : la controverse », JCP ed. N.
2003, 1173, D. Boulanger, «L’amiante, le plomb et la condition suspensive », JCP. ed N. 2002, 1689
52 « Il y a de l’amiante ou bien il n’y en a pas. La technique de la condition suspensive ne devrait pas servir à
parer à la mauvaise préparation de son dossier par le vendeur » O. Herrnberger, X. Lièvre, « Et si on rédigeait
l’acte de vente dès l’avant contrat ? », JCP. ed. N. 2006, act. 207. Egalement : T. Delessale, « Les risques liés à
la mauvaise rédaction du dernier décret relatif à l’amiante », JCP ed. N. 2002, n°41
53 CA Rennes, 8 mai 2007, juris-data n°2007-335069
54P. Cornille, note sous CA Rennes, 8 mars 2007, Cont-Urb. Juill. 2007, com. n°143
55Loi n°2000-1208 du 13 décembre 2000
56L. Bergel, Théorie générale du droit, spéc. p. 247
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du bien objet de la vente »58. Un rapprochement est alors intéressant avec la réglementation
du contrat conclu à distance. L’article L. 121-20 du Code de la consommation qui confère un
droit de rétractation au consommateur, subordonne expressément le court du délai de
rétractation à la communication par le cocontractant des informations requises par la loi59. Eu
égard à la finalité du texte, semblable procédé devrait présider au délai de rétractation de
l’article L 271-1 du CCH.
La combinaison des articles L. 271-1 et L. 271-4 du CCH conduit alors à distinguer
selon la rédaction et l’objet de la condition suspensive. Une promesse dépourvue de certains
des diagnostics produira tous ses effets si elle comporte une condition suspensive objective.
Ainsi en est-il par exemple de la condition d’obtention d’un état négatif. D’ailleurs, selon
l’Institut d’études juridique du Conseil supérieur du notariat « la seule condition suspensive
susceptible d’être envisagée est celle de l’obtention d’un état négatif stipulée dans l’intérêt des
deux parties »60. Dans ce cas en effet, l’intégrité du consentement de l’acquéreur n’est
aucunement ébranlée. De deux choses l’une. Soit le diagnostic conclu effectivement à
l’absence d’amiante de plomb ou de termites, et l’acquéreur se trouve lié par son engagement.
Soit le diagnostic s’avère positif, et la promesse est caduque. Ce type de clause ne convient
cependant pas à tous les documents intégrant le DDT. D’où la rédaction de conditions
suspensives qui subordonnent la promesse à l’obtention même d’un document. Une promesse
conclue sous la condition suspensive d’obtention d’un diagnostic ne paraît cependant pas à
même de faire courir le délai de rétractation de l’article L. 271-1. Sans envisager de
réouverture à l’instar de certains auteurs61, c’est de point de départ du délai qu’il s’agit. La
condition renvoie alors en effet à un événement (une présence d’amiante par exemple) de
nature à informer l’acquéreur sur le bien et à peser sur son consentement. L’esprit de la loi
SRU impose alors de reculer le point de départ du délai de rétractation au jour de la remise
effective des documents62. Seule une nuance pourrait être admise pour le DPE, ceci à nouveau
en raison de sa « valeur purement informative », qui empêche d’en faire l’un des éléments du
consentement de l’acquéreur. Dans tous les autres cas, la fourniture rapide d’un diagnostic
complet et conforme aux modèles types réglementaires constitue la seule garantie de
l’équilibre et de la pérennité du contrat.
57Ph. Malinvaud, « La protection des consommateurs », D. 1981, chron., p. 55
58 JCP. Ed. N, 2002, en bref, n°191
59Art. L. 121-20 al. 3 du Code Conso. Pour une application : CA Bordeaux, 20 mars 1995, Gaz. Pal. 1995, 2, p.
533, obs. H. Vray. Pour une transposition à l’art. L. 271-1 du CCH : L. Mauger-Vielpeau, N. Vielpeau , «Le
notaire garant du consentement éclairé du vendeur et de l’acquéreur immobilier », JCP.ed. N. 2002, p. 1711
60 JCP ed N. 2002, en bref n° 191
61Pour la réouverture du délai lorsque suite à la rétractation de l’un des deux époux, l’autre envisage d’acquérir
seul le bien : J.-L. Puygauthier, « Les régimes matrimoniaux et le droit de rétractation prévu par l’article L 271-1
du CCH », JCP. ed. N. 2003, I, 1258
62Ainsi, dans d’autres domaines, jugé que si la remise en main propre contre récépissé du contrat de maison
individuelle à l’acquéreur est valable, conformément à la loi, elle ne fait pas courir le délai de rétractation de
l’article L. 271-1 du CCH, dans la mesure où le contrat stipulait que le délai de rétractation courrait à compter de
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III. La responsabilité des intervenants à l’acte
Le droit spécial des diagnostics immobilier n’instaure expressément que quelques
sanctions pénales, éparses, en cas de contravention à certains points de la règlementation des
diagnostics techniques immobiliers. Pour autant, les documents du DDT, qui s’analysent
comme autant d’obligations d’informations légales sur le bien objet de la vente ou du bail,
démultiplient de façon indéniable les causes de responsabilités civiles des intervenants aux
actes de ventes et de baux. Notaires (1) et vendeurs ( 2) notamment en répondent.
1°. La responsabilité du notaire
Un constat s’impose dès à présent : l’accroissement des obligations pré contractuelles
d’informations incombant aux vendeurs et bailleurs multiplie les appels en garantie formés à
l’encontre des notaires. Or, les juridictions y semblent plutôt favorables. Témoin en est
l’affaire Dassault, dans laquelle la Cour d’appel de Paris a fait droit à une action récursoire
d’un vendeur contre un notaire, suite à sa mise en cause pour non respect de l’obligation
d’information légale sur la pollution des sites. La décision retient la responsabilité du notaire
aux motifs que ce dernier « tenu d’un devoir de renseignement et de conseil, est obligé
d’assurer l’efficacité des actes qu’il reçoit et authentifie »63. S’agissant des diagnostics, la
jeunesse des textes offre un recul insuffisant pour dresser un tableau immuable de la
responsabilité qui en résulte pour les notaires. Une approche analogique permet cependant
d’en discerner les contours. Ainsi la responsabilité de ces professionnels du droit s’induit de
deux facteurs de responsabilité traditionnels, à savoir leur obligation de conseil d’une part (b),
et leur obligation de garantir l’efficacité de actes qu’ils instrumentent, d’autre part (a).
a) La garantie de l’efficacité des actes. La Cour de cassation retient classiquement,
depuis une décision du 3 août 1858, qu’il incombe aux notaires non seulement de donner un
caractère d’authenticité aux actes qu’ils instrumentent, mais également d’en garantir
l’efficacité64. Cette exigence, maintes fois réitérée, permet en matière de diagnostics
immobiliers de dégager trois causes distinctes de responsabilité du notaire. Ce dernier pourra
être ennuyé en cas d’absence d’un document, de présence d’un document périmé, mais aussi
d’annexion d’un document erroné.
L’absence d’un document traduit à une faute du notaire. L’obligation d’annexer
chacun des documents composant le dossier de diagnostics techniques, posée aux articles L.
sa notification par lettre recommandée: CA Amiens, 12 janvier 2006, juris-data n°2006-297213, Const-Urb.
2006, juin, com. n° 113.
63 CA Paris, 13 février 2003, juris-data n°2003-203945
64 Cass. Civ. 3 août 1858, S. 1859, 2, p.550
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271-4 du CCH et 3-1 de la loi de 1989, correspond techniquement à une obligation légale,
impérative65. A ce titre, le notaire qui ne s’y soumet pas enfreint la loi. Il engage sa
responsabilité de droit commun, laquelle est alors de nature nécessairement délictuelle,
nonobstant l’existence d’un contrat de conseil passé avec son client. Sa responsabilité se
trouve d’ailleurs également engagée à l’encontre de l’autre partie. Celle-ci intéresse ensuite
tous les documents requis, y compris le Diagnostic de performance énergétique. La lettre de la
loi le précise en effet lorsqu’elle exprime que l’acheteur ou le locataire ne peut se prévaloir
des données de ce diagnostic, d’une nature particulière, qu’«à l’encontre du propriétaire ».
L’obligation légale d’annexion et la responsabilité qui en résulte ne concernent cependant
stricto sensu que les diagnostics en vigueur, même si sur le fondement de l’obligation de
conseil d’autres informations pourront être requises (cf. infra). Dès que lors toutefois qu’une
responsabilité délictuelle s’applique, une difficulté s’induit de la détermination du montant de
la réparation due par le notaire. Par application du droit commun, celle-ci s’étend uniquement
aux préjudices en lien de causalité avec sa faute. Cependant, la Cour de cassation tend, sur ce
point à admettre largement la notion de causalité. Par un arrêt du 28 janvier 2003, la troisième
Chambre civile a ainsi admis l’existence d’un lien de causalité entre le caractère erroné d’un
diagnostic et des travaux de désamiantage rendus nécessaires pour le vendeur66. Par analogie,
il convient de considérer que le notaire pourra de la même façon se voir condamné à réparer
les conséquences de sa faute sur la validité même de l’acte, ce qui comprend les coûts de
restitutions notamment, mais aussi à participer aux coût générés par des travaux non prévus
par les parties. L’enjeu est ainsi considérable.
L’annexion d’un document périmé répond à la même logique. Dès lors que le
législateur a pris soin de déterminer la durée de validité des diagnostics, puis d’exiger que
chacun des documents annexés, aussi bien à la promesse qu’à l’acte authentique, soit en
vigueur au jour de l’acte, le notaire en répond. Cela participe directement de son obligation
d’assurer l’efficacité des actes juridiques qu’il instrumente. Un rapprochement s’opère à cet
égard avec les obligations de vérification qui lui incombent en matière d’urbanisme. Le
notaire se trouve alors tenu de demander et de réunir les certificats nécessaires67. La Cour
d’appel de Nîmes a ainsi pu retenir la responsabilité d’un notaire pour avoir annexé à une
vente un certificat de non infestation de termites périmé68.
L’annexion d’un document erroné relève d’une problématique plus délicate. En
principe, la jurisprudence répugne à faire peser sur les notaires une obligation de contrôler des
65G. VINEY, Introduction à la responsabilité, LGDJ, coll. Traité de droit civil, ss la dir. de J. GHESTIN, 2ième
ed., 1995, spéc. n° 191, p.348.
66Cassation de l’arrêt d’appel qui avait écarté la responsabilité délictuelle du diagnostiqueur en raison de ce que
la preuve n’était pas rapportée du lien de causalité entre le préjudice subi par l’acquéreur au titre des travaux de
désamiantage à effectuer et la présentation par le diagnostiqueur d’un document erroné : Cass. 3ième civ., 28
janvier 2003, juris-data n° 01-13.875, Pourvoi n°01-13.875, inédit titré.
67Cass. 1ière civ., 15 avril 1980, Bull. civ. I, n°112, Cass. 1ière civ., 12 juin 1990, Bull. Civ. I, n° 160, Cass. 3ième
civ., 10 mai 2005, juris-data n° 2005-261183.
68CA Nimes, 23 novembre 2004, juris-data n° 2004-276235.
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données de faits69. Cette solution découle d’une lecture orthodoxe de la mission allouée à ces
professionnels, qui sont avant tout des juristes. Aussi, une ligne prétorienne constante les
décharge de toute obligation de se déplacer sur les lieux, afin d’y effectuer des vérifications70.
Appliquée aux diagnostics immobiliers, la solution a conduit la Cour d’appel de Pau à écarter
la responsabilité d’un notaire en présence d’un état parasitaire erroné71. De même, a-t-elle
retenu, à propos d’une installation d’assainissement, que « si le notaire en tant que rédacteur
de l’acte est tenu de procéder à la vérification des faits et conditions qui sont nécessaires pour
assurer l’efficacité de l’acte, il ne lui appartient pas de procéder lui-même à des vérifications
techniques »72. Ainsi, les mesures et données quantifiées ne relèvent pas en principe de la
responsabilité de ce juriste.
Cette irresponsabilité de principe admet cependant trois exceptions. Officier public,
garant de l’efficacité des actes qu’il instrumente, le notaire s’expose à une action en
responsabilité lorsque le caractère erroné du diagnostic procède d’une fraude, d’une
incompétence du diagnostiqueur, ou encore d’une non-conformité criante avec un modèle
type règlementaire.
L’engagement de la responsabilité du notaire consécutive à une fraude, qui se
matérialiserait dans un diagnostic aux données tronquées, résulte d’une application de l’adage
fraus omnia corrumpit73. Afin d’assurer la véracité des données portées aux documents,
l’article L. 271-6 alinéa 3 du CCH impose une stricte impartialité et indépendance du
diagnostiqueur à l’égard tant du propriétaire que de son mandataire. Par conséquent, ceux-ci
engagent leur responsabilité en cas de collusion frauduleuse avec le vendeur. Et il doit en aller
de même à l’encontre du notaire. L’exigence implique cependant que la preuve soit rapportée
de sa connaissance des liens unissant le propriétaire et le technicien.
Outre cette hypothèse, dont on peut augurer une application marginale, le notaire
engage sa responsabilité à défaut de vérification de la compétence d’un diagnostiqueur,
laquelle aura des conséquences indéniables sur la qualité du diagnostic. La garantie
d’efficacité de l’acte, qui lui incombe, entraîne en effet une obligation de vérifier les
documents annexés aux actes qu’il instrumente. En dépit du silence actuel de la jurisprudence,
il est fort probable que pèse sur le notaire, par analogie, une obligation de vérifier certaines
données relatives au diagnostiqueur74. L’objet du contrôle requis porte sur la certification des
diagnostiqueurs, ainsi que sur leurs conditions d’assurance. Cette interprétation ressort
d’ailleurs de l’esprit de la loi. Le décret n°2006-1114 impose aux diagnostiqueurs de remettre
à leur commanditaire un document attestant de la régularité de leur situation au regard de
69 J. de Poulpiquet, « Notaire-devoir de conseil », juris-classeur civil, art. 1382 à 1386, facs. 420-30, 2006.
70 CA Paris, 5 avril 2004, juris-data n° 2004-240948, et CA Toulouse, 15 novembre 2004, juris-data n° 2004-
266281
71 CA Pau, 3 mai 2004, juris-data n° 2004-251857
72 CA Pau, 22 janvier 2007, juris-data n° 2007-332310
73 H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., spéc. n°148, p.281.
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l’article L. 271-6 du CCH. Cette mesure poursuit clairement l’objectif d’assurer l’annexion de
documents provenant de diagnostiqueurs compétents. A défaut d’une telle vérification, le
notaire s’expose alors à une action en contribution à la dette de réparation des préjudices qui
s’ensuivent.
De façon plus originale, car propre à l’information véhiculée au moyen des diagnostics
techniques, les notaires sont susceptibles de voir leur responsabilité engagée à raison de
l’annexion de documents non conformes aux modèles-types règlementaires. L’hypothèse
rejoint la question de la valeur de ces modèles. Elle s’infère de ce que une disposition
règlementaire prise pour l’application d’une loi ou d’un décret d’application constitue loi,
c'est-à-dire une norme, au sens matériel du terme. Ces modèles correspondent par conséquent
à des règles de droit. D’ailleurs, un diagnostiqueur qui enfreint un modèle-type établi par
arrêté ministériel s’expose à une action en responsabilité75. Mais le notaire annexant un
document présentant une non conformité criante avec ces dispositions règlementaires
s’exposerait également à une action en responsabilité. Il lui appartient en effet, en sa qualité
de garant de l’efficacité de ces actes, de vérifier la régularité des documents qu’il y annexe.
L’analogie est intéressante notamment avec les décisions rendues en matière d’urbanisme.
Ainsi, dans un arrêt 15 avril 1980 la Cour de cassation écarte la responsabilité d’un notaire en
dépit du caractère erroné d’un certificat. Cependant, la décision est rendue aux motifs que ce
dernier « était en droit d’admettre au vu du certificat négatif dont il n’avait aucune raison de
soupçonner le caractère erroné, que le terrain n’était pas compris dans une zone ZAD »76.
Interprété a contrario l’arrêt fait ainsi peser sur ce professionnel une obligation de garantir la
régularité d’un document dont il aurait pu déceler le caractère erroné. Et c’est à ce niveau
qu’une non conformité aux modèles types réglementaires de diagnostics pourrait engager sa
responsabilité. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris retient d’ailleurs en ce sens la
responsabilité d’un notaire pour avoir annexé à une vente un plan non conforme aux
exigences de la loi Carrez77. De la sorte, par le truchement de l’obligation de garantir
l’efficacité des actes, la qualité des diagnostics pèse directement sur la responsabilité des
notaires.
b) L’obligation de conseil incombant aux notaires ajoute encore à leur exposition. Une
jurisprudence constante fait en effet supporter à ces professionnels une obligation de conseil
exacerbée, qui s’analyse parfois comme un devoir de mise en garde. Le conseil est d’ailleurs
dû tant à l’égard de leurs clients, envers lesquels ils engagent une responsabilité de nature
74Dans ce sens également : J. LAFOND, « Plomb et vente d’immeubles : du nouveau ! », JCP ed. N. 2006,
p.1199.
75 S’agissant du constat de risque d’exposition au plomb : Cass. 3ème civ., 23 mai 2007, inédit, pourvoi 06-
13.656, Cass. 3ème civ., 28 janvier 2003, pourvoi 01-13875, AJDI. 2003, p.373, note Wertenschlag. Egalement en
ce sens, CA Paris, 9 mai 2007, juris-data n°2007-333542
76 Cass. 1ère civ., 15 avril 1980, Bull. civ. I, n°112
77 CA Paris, 7 septembre 2005, juris-data n°279391
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contractuelle, que vis à vis des autres parties à l’acte78, leur engagement vérifiant alors les
conditions de la responsabilité délictuelle. Dans chacun des cas, le conseil s’entend lors de la
rédaction d‘un acte authentique aussi bien qu’à l’occasion d‘une simple participation à un
sous seing privé. Appliqué à la réglementation des diagnostics immobiliers, deux
conséquences en résultent.
D’une part, le notaire est tenu de renseigner les parties sur la réglementation relative
aux diagnostics immobiliers. Ainsi, l’exigence d’une production, puis d’une annexion de
documents en règle doit être précisée. Mais vendeurs et bailleurs doivent également être tenus
informés des conséquences d’un dossier de diagnostics incomplet79. L’affaire Dassault,
relative à l’information légale sur la pollution des sites, en témoigne. La responsabilité d’un
notaire est retenue, in solidum avec le vendeur, à hauteur du quart de la condamnation de ce
dernier, pour n’avoir pas informé son client des conséquences du non respect d’une obligation
légale d’information80.
D’autre part, le notaire est tenu d’informer les parties des données dont il a
connaissance au-delà même des exigences de la réglementation des diagnostics immobiliers.
Ainsi, le notaire engage sa responsabilité s’il tait une information non encore exigible. Cette
perspective est actuellement de nature à concerner les installations d’assainissement. Un
diagnostic est prévu en effet, qui a pour objet un contrôle opéré par les communes. Or cellesci,
qui ont jusqu’au 31 décembre 2012 pour y procéder, ont pu d’ores et déjà s’y soumettre.
Par suite, si la preuve est rapportée que le notaire avait connaissance de cette information, sa
responsabilité sera retenue en cas de silence. Certaines décisions ont d’ailleurs déjà admis la
responsabilité d’un notaire pour s’être abstenu de révéler la présence d’insectes xylophages ou
de mérules, alors qu’aucun texte légal n’obligeait à de tels renseignements81. Une décision de
la Cour d’appel de Nîmes du 23 novembre 2004 présume même la connaissance dudit vice
par le notaire en raison de sa qualité de professionnel de l’immobilier dans la commune82.
Tenu d’une obligation de conseil et de garantie de l’efficacité des actes qu’il
instrumente, le notaire trouve donc un intérêt tout particulier à l’élaboration de diagnostics se
conformant aux exigences légales et règlementaires.
2°. La responsabilité du vendeur et du bailleur
78Dans ce sens notamment : Cass. 1ière civ. 6 juillet 2005, juris-data n°2005-029387
79 N. Nicolaïdes, R. Glon, « Le dossier de diagnostic technique », JCP. ed. N. 2007, 1309
80 CA Paris, 13 février 2003, juris-data n° 2003-203945. Un pourvoi formé près la Cour de cassation tendait à
remettre en cause la responsabilité du notaire. La haute juridiction ne se prononce pas cependant sur la
responsabilité du notaire, ayant cassé l’arrêt d’appel retenant l’engagement de la responsabilité, première du
vendeur, : Cass. 3ième civ., 17 nov. 2004, juris-data n° 2004-025659
81CA Douai, 21 mars 2005, juris-data n° 2005-275529, CA Nîmes 23 novembre 2004, juris-data n° 2004-276235
82CA Nîmes, 23 novembre 2003, préc.
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Nonobstant sa qualité de professionnel averti ou non, le vendeur voit en premier lieu
sa responsabilité pénale engagée au terme de la réglementation des diagnostics immobiliers.
Conformément au principe selon lequel il n’existe pas de responsabilité pénale sans texte, ce
chef de condamnation se trouve expressément édicté à l’article R. 271-4 alinéa 3 du CCH. La
loi dispose littéralement qu’est puni d’une amende correspondant aux contraventions de
cinquième classe, le fait « pour un vendeur de faire appel en vue d’établir un document, à une
personne qui ne satisfait pas aux conditions de compétence, d’organisation et d’assurance »
règlementaires. La récidive le soumet ensuite aux dispositions de l’article 132-11 du Code
pénal. L’infraction se trouve ainsi directement liée à l’exigence de qualité des diagnostics, ce
qui démontre encore tout l‘intérêt que le législateur porte à cette considération. Mais sur le
plan purement civil vendeurs et bailleurs trouvent également leur responsabilité exposée.
Celle-ci fondée principalement sur le droit commun des contrats et de la responsabilité
délictuelle, s’exprimera à défaut de fourniture d’un diagnostic (a) et en cas de présentation
d’un diagnostic erroné (b).
a) Le défaut de fourniture d’un diagnostic expose, en premier lieu, vendeur et
bailleur à une action en responsabilité délictuelle. Celle-ci pourra être couplée à une action en
garantie des vices cachés, concernant les diagnostics soumis à la règle de principe. Elle sera
jointe à l’action en résolution du contrat pour l’état des risques naturels. Mais cette action en
responsabilité est également recevable, en dépit de certains avis contraires, à défaut de
fourniture d’un DPE. Car en effet, si le défaut d’annexion de ce document n’est pas
susceptible d’interférer directement sur la validité du contrat, il constitue assurément un
manquement à une obligation légale. Or, par application du droit commun, l’inexécution de
toute obligation légale impérative engage la responsabilité de son débiteur. L’action revêtira
alors, cependant, une nature nécessairement délictuelle même dans les rapports avec
l’acquéreur ou le preneur. Son fondement réside en effet dans une obligation extérieure à
celles librement consenties par les parties au contrat83. En second lieu, tout défaut de
présentation qui s’analyserait comme une réticence dolosive expose son auteur à une action en
responsabilité délictuelle. Celle-ci pourra s’ajouter à l’action en nullité du contrat, comme elle
pourra être intentée de façon isolée84. Et, le fautif se verra alors appliquer le délai de
prescription de droit commun, à savoir dix ans. L’action en responsabilité ne se trouve
nullement enfermée dans le délai, quinquennal de l’action en nullité du contrat85.
83G. VINEY, Introduction à la responsabilité, LGDJ, coll. Traité de droit civil, ss la dir. de J. GHESTIN, 2ième
ed., 1995, spéc. n° 191, p.348.
84 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, les obligations, Dalloz, col. Précis dalloz, 7ème ed., spéc. n°232,
p.222.
85 Cass. Com., 18 octobre 1994, D. 1995, jurisp., p. 180, Note Athias.
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b) La fourniture d’un diagnostic erroné en revanche, ne relève pas en principe de la
responsabilité du vendeur ou du bailleur, lequel doit pouvoir se retrancher derrière la
compétence du diagnostiqueur, auteur du document. Reste que cette règle admet des
exceptions. Ainsi, d’une part, le diagnostic erroné peut caractériser un dol. Et là encore la
responsabilité du contractant se trouve engagée. Mais il en va également de la sorte, d’autre
part, si l’imperfection du document est la conséquence d’un comportement négligent,
imprudent ou illicite du vendeur. Ainsi, le fait de recourir, en connaissance de cause, à un
diagnostiqueur ne vérifiant pas les exigences règlementaires constitue, outre une infraction
pénale, un délit civil. A raison du principe selon lequel le pénal tient le civil en l’état, la
responsabilité du contractant condamné pénalement n’est d’ailleurs plus discutable au civil86.
La partie lésée sera par suite recevable à réclamer le dédommagement de tous les préjudices
subis. Finalement, la formulation de la commande faite au diagnostiqueur est importante. Elle
est source de responsabilité pour le propriétaire, laquelle sera alors parfois exclusive. Ainsi,
suite à la découverte d’amiante non décelé dans une cafétéria, la troisième chambre civile de
la Cour de cassation a écarté la responsabilité d’un diagnostiqueur, au profit de celle exclusive
d’un vendeur qui n’avait demandé qu’un examen partiel du bâtiment87. Là encore, le recours à
un diagnostiqueur certifié et averti des exigences légales et réglementaires constitue donc une
garantie indubitable.
Rennes, le 9 février 2008,
Gwénaëlle Durand-Pasquier, pour EX’IM
86 L’inverse n’est plus vrai cependant. L’article 4-1 du Nouveau Code de procédure pénal laissant le soin aux
juges judiciaires de retenir la responsabilité civile d’une personne relaxée du chef d’une infraction non
intentionnelle.
87 Cass. 3ème civ., 27 septembre 2006, Bull. civ. III, n° 194. |
